Platné znění nového občanského zákoníku (dále jen NOZ), který – předpokládejme – nabude účinnosti dne 1. ledna 2014, upravuje institut smluvní pokuty v části čtvrté, označené Relativní majetková práva, hlava první, díl osmý, oddíl třetí, ustanovení § 2048 – § 2052. Nová právní úprava přináší v oblasti zajištění závazků několik zásadních změn, kterým se budu věnovat dále, a které se významně dotýkají i institutu smluvní pokuty.
Hned v úvodu je vhodné zmínit, že úprava smluvní pokuty bude s účinností nového občanského zákoníku od 1. 1. 2014 koncipována opět jako jednotná s využitím pro celé soukromé právo.
Jak jsem výše uvedla, nový občanský zákoník obsahuje úpravu jednotné smluvní pokuty, přičemž zakotvil některé výrazné změny od dosavadní úpravy občanskoprávní i obchodněprávní. Nový občanský zákoník nově rozlišuje mezi zajištěním dluhu a utvrzením dluhu, přičemž smluvní pokutu zařadil k institutu utvrzení dluhu, což vyplývá již z dikce ustanovení § 2010 NOZ, v němž se uvádí, že dluh lze zajistit, zaváže-li se třetí osoba věřiteli nebo ve prospěch věřitele za dlužníkovo plnění, anebo dá-li někdo věřiteli nebo ve prospěch věřitele majetkovou jistotu, že dlužník svůj dluh splní. Utvrdit lze dluh ujednáním smluvní pokuty nebo uznáním dluhu. Co do smluvní pokuty, přistoupil zákonodárce k jejímu definitivnímu začlenění pod instituty utvrzující postavení věřitele, a to proto, že ujednání o konvenční pokutě sice zmírňuje věřitelovo riziko pro případ dlužníkovy neochoty plnit, protože hrozba dodatečného sankčního plnění dlužníka donucuje, aby splnil, k čemu se smluvně zavázal, avšak nijak neodstraňuje riziko případné dlužníkovy neschopnosti plnit.[1]
ELIÁŠ, Karel a kol. Občanský zákoník: Velký akademický komentář, 2. svazek. Praha: Linde Praha a.s., 2008, s. 1566.
Já sama souhlasím s názorem Němce, který poukazuje na to, že některé zajišťovací instrumenty, které jsou dnes řazeny mezi zajištění, plní spíše roli motivační nebo sankční, jmenovitě smluvní pokuta, nebo pouze utvrzují právní postavení věřitele formou uznání dluhu. Tato „zajištění” však zajišťovací ani uhrazovací funkci neplní, protože v případě neplnění závazku neposkytuje věřiteli možnost uspokojit se ze „zajištění”. Nový občanský zákoník proto správně rozlišuje mezi zajištěním a pouhým utvrzením dluhu. Zatímco zajištění lze poskytnout závazkem třetí osoby za dlužníkovo plnění (neboli ručení) nebo poskytnutím majetkové jistoty, tak sjednání smluvní pokuty nebo uznání dluhu bude nadále považováno pouze za tzv. utvrzení dluhu.
NĚMEC, Robert. Zajištění závazku podle nového občanského zákoníku. [online]. 23. června 2011 [cit. 28 října 2013], ihned.cz. Dostupné na http://pravniradce.ihned.cz/c1-52130100-zajisteni-zavazku-podle-noveho-obcanskeho-zakoniku .
Lze se však setkat i s myšlenkou, že pojem „utvrzení” a „zajištění” jsou si rovny a jedná se o pouhá synonyma a tím pádem o jakési pouze formální začlenění smluvní pokuty. S čímž nemohu tak úplně souhlasit, neboť soudím, že pokud nějaký závazek zajišťuji, nejedná se o totéž, jako když ho utvrzuji, a to konkrétně formou smluvní pokuty či uznáním dluhu.
Kupříkladu na institutu uznání dluhu je to patrné. Uznání dle mého nezajišťuje závazek, ale pouze utvrzuje právní postavení věřitele; na jeho základě nedochází k žádnému dalšímu či náhradnímu plnění. Lze jej tedy ztotožnit kupříkladu s povahou ručení? Soudím, že ne a tudíž má zařazení smluvní pokuty do třetího oddílu NOZ pod Utvrzení dluhu, své logické opodstatnění.
Oproti současné právní úpravě, která předepisuje ujednání o smluvní pokutě obligatorní písemnou formu, nový občanský zákoník – v zájmu prohloubení zásady autonomie vůle subjektů soukromoprávních vztahů a také principu neformálnosti právních úkonů – nepředepisuje pro ujednání o smluvní pokutě výslovně pouze písemnou formu. Tato možnost je primárně zakotvena v ustanovení § 559 NOZ, kde zákon hovoří o tom, že každý má právo zvolit si pro právní jednání libovolnou formu, není-li ve volbě formy omezen ujednáním nebo zákonem. Zákon o formě ujednání mlčí, tudíž subjekty jím nejsou omezeny a mohou sjednat společně smluvní pokutu i formou ústní. Nejsem si jista, zda budoucí praxe neoznačí takovou velkorysost zákonodárce za „medvědí službu“ a zda tato změna nezapříčiní nárůst vleklých sporů. Kromě toho si těžko lze představit, že soukromoprávní subjekty při uzavírání obchodněprávního závazku budou podstupovat riziko spočívající ve využití možnosti ujednání smluvní pokuty v jiné než písemné formě.
Mimoto se domnívám, že současná úprava co do písemné formy smluvní pokuty je vhodnější variantou a přikláním se k názoru Melzera, jímž vyjádřil tři důvody, pro které je vhodnější uzavřít právní úkon písemnou formou. Primárním důvodem je potřeba chránit subjekty soukromoprávních vztahů před unáhleným a zbrklým jednáním. Druhý důvod Melzer spatřuje v nenahraditelné hodnotě písemného důkazního prostředku, jehož prostřednictvím se v řízení před soudem prokazují tvrzené skutečnosti. A v neposlední řadě je písemná forma právního úkonu žádoucí v případech, kdy se zajišťuje právní styk ve veřejném zájmu či v zájmu třetích osob.
TINTĚRA, Tomáš. Smluvní pokuta v kontextu návrhu nového občanského zákoníku. Právní fórum, 2011, roč. 8, č. 8, s. 359.
Nový občanský zákoník ve svém ustanovení § 2048 větě poslední výslovně uvedl, že smluvní pokuta může být sjednána i v jiném plnění než peněžitém. Současná právní úprava totiž výslovně neobsahuje podobné ustanovení, které by buď vylučovalo či dovolovalo sjednat smluvní pokutu i ve formě nepeněžité. Za nynějšího právního stavu panují pochybnosti, zda je tedy možné sjednat smluvní pokutu v podobě jiného plnění. A to pouze díky výkladu ustanovení § 544 odst. 1 ObčZ, v němž zákon zmiňuje povinnost dlužníka zaplatit smluvní pokutu, z čehož lze dovodit, že smluvní pokutu lze sjednat pouze jako plnění peněžité.
Smluvní pokuta je nově vystavěna na principu absolutní odpovědnosti dlužníka. Došlo k vyloučení subjektivní odpovědnosti tak, jak ji známe v občanském zákoníku dnes z ustanovení § 545 odst. 3. Ustanovení § 2049 NOZ přejalo původní úpravu v § 302 ObchZ, když hovoří o tom, že se dlužník svého dluhu nemůže zbavit zaplacením smluvní pokuty věřiteli. Avšak vzhledem k dispozitivnímu charakteru právní úpravy se nadále mohou smluvní strany dohodnout na tom, že právo na smluvní pokutu vznikne jen v případě, kdy dlužník poruší svou povinnost zaviněně.
Nově je pro soukromoprávní vztahy jednotně upraven institut moderace nepřiměřeně vysoké smluvní pokuty soudem jako obecná soukromoprávní možnost. K uplatnění moderačního práva soudu bude od 1. ledna 2014 třeba kumulativní splnění dvou podmínek. Soud bude moci zmírnit nepřiměřeně vysokou smluvní pokutu pouze tehdy, navrhne-li mu to dlužník. A současně při jejím snížení bude muset vždy přihlédnout k hodnotě a významu zajišťované povinnosti.
Z dikce ustanovení § 2048 NOZ věty první[4] vyplývá, že podstatnou náležitostí ujednání o smluvní pokutě nadále zůstává její výše či způsob jejího určení.
Ujednají-li strany pro případ porušení smluvené povinnosti smluvní pokutu v určité výši nebo způsob, jak se výše smluvní pokuty určí.
Závěrem musím poukázat na nedostatečnou propracovanost textu nového občanského zákoníku, která může vést k několika různým závěrům co do systematického začlenění institutu smluvní pokuty. Zákon používá dvou odlišných slovních spojení, a to v ustanovení § 2048 NOZ zákon hovoří o utvrzované povinnosti, zatímco tutéž povinnost označuje v ustanovení § 2051 NOZ jako zajišťovanou povinnost. Vzhledem k tomu, že ustanovení § 2010 NOZ výslovně stanoví, že dluh lze zajistit, zaváže-li se třetí osoba věřiteli nebo ve prospěch věřitele za dlužníkovo plnění, anebo dá-li někdo věřiteli nebo ve prospěch věřitele majetkovou jistotu, že dlužník svůj dluh splní.
Soudím, že zákonodárce by měl pro soulad s ostatními ustanoveními nahradit v dikci ustanovení § 2051 NOZ zajišťovaná povinnost spojením utvrzená povinnost.
Závěrem si dovolím podotknout, že nutno vytknout zákonodárci nedokonalost současného právního stavu, kdy je smluvní pokuta sice upravena v občanském i obchodním zákoníku, avšak dle mého názoru je jejich zákonná úprava nedostatečná a zbytečně okleštěná. Právě tento poslední uvedený atribut ustanovení pojednávajících o smluvní pokutě přispívá k tomu, že v praxi vznikají mezi stranami ujednání o smluvní pokutě nesrovnalosti, které lze v některých případech odstranit jen cestou soudního sporu; nejednoznačnost právního výkladu lze demonstrovat na přebohaté judikatuře Nejvyššího soudu České republiky. Ovšem poněkud zarážející je i fakt, že v analogických případech se soud nevídaně odklání od svých předchozích rozhodnutí, takže v právní jistotu mohou účastníci řízení za panujícího stavu judikatury pouze doufat.